Philosophie du droit

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La philosophie du droit est l'étude et l'analyse des concepts et principes fondamentaux du droit et des lois.

On peut s'interroger sur la valeur du "du": s'agit-il d'un "de" génitif, ou bien objectif? En d'autres termes, est-ce la philosophie qui prend pour objet le droit, ou bien le droit qui exprime sa philosophie, ou encore, son esprit? Il y a là, de fait, un enjeu qui n'est autre que celui, pour reprendre l'expression de Kant, du conflit des facultés. La philosophie du droit, historiquement, ne se confond pas avec l'herméneutique des textes de droit, encore moins avec la jurisprudence. C'est bien le philosophe, ou plutôt les philosophes, qui jugent le droit d'un point de vue qui se veut fondateur (ou refondateur) pour le droit lui-même. Ainsi la philosophie du droit n'est pas une branche du droit, mais bien de la philosophie. Certes, cela ne nous oblige pas pour autant à suivre en tout point les analyses de Kant, en particulier quand il estime, dans sa Doctrine du droit, que le droit n'est en soi, indépendamment de la philosophie, qu'une belle tête, mais sans cervelle. Tout juriste n'est pas positiviste. En tout cas, une herméneutique du droit doit supposer comme sa condition de possibilité que le droit, à côté de sa valeur technique, est dépositaire d'un esprit et même de valeurs.

La tradition anglo-saxonne est différente. Sous le terme de "legal philosophy"; elle relie étroitement philosophie du droit et jurisprudence. Selon ces auteurs, la jurisprudence se définit comme la théorie et la philosophie du droit. Les spécialistes de la jurisprudence, c'est-à-dire les "legal philosophers", désirent parvenir à une compréhension plus profonde de la nature du droit en étudiant le raisonnement juridique ainsi que le fonctionnement des institutions juridiques.

En France, la tradition issue de Montesquieu peut être rapprochée de ce courant.

La philosophie du droit analysera les questions fondamentales relatives au droit comme par exemple:

Qu'est-ce que le droit?
Quel est le rapport entre droit et justice?
Comment naissent les normes de droit?
Quel est le fondement de la validité (de leur caractère normatif) du droit?
Quel est le rapport entre morale et droit?

[modifier] Histoire de la philosophie du droit

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L'histoire de la philosophie du Droit peut être prise de plusieurs manières. La plus facile pour un débutant ou non connaisseur est de travailler sur les écoles philo-juridiques qui prétendent enseigner cette discipline. Justement on peut trouver deux catégories, le positivisme et le jusnaturalisme juridique.

La première école essaye de créer ce sur quoi doit être fondée une véritable "Sciences de Droit" (fondement d'une théorie juridique et objective du droit). Elle se contente de dire, d'expliquer, d'exposer le droit tel qu'il est. Surtout pas donc de critiques au nom de la science de droit. En revanche, les critiques sur le droit et ce qu'il doit être émane de la position subjective des acteurs du droit et des politiques et non d'une question de vérité. C'est une question de pouvoir somme toute, qui est loin de ce que doit être la théorie du Droit. La version d'origine de cette école se présente dans les premières écritures de Hans Kelsen, fondateur de cette école. Aux états-Unis on peut trouver les écrits de Oliver Wendell Holmes Junior qui est l'un des précurseurs de la philosophie du droit aux états-Unis d'Amérique.

Le Jusnaturalisme juridique, que l'on trouve en France se présente comme une science qui enseigne ce que doit être le droit, ce qui doit être le juste.

[modifier] Approche systématique du droit

[modifier] Nature du droit

C'est parce que des hommes sont en relation les uns avec les autres dans le monde sensible et que les actions des uns ont des conséquences pour les autres, leurs entreprises et leur liberté dans le monde, que la question du droit se pose, considérait Kant au début de sa Doctrine du droit. Le Droit n'est donc pas la morale, qui concerne les rapports du sujet avec lui-même, en toute liberté. Le Droit suppose une contrainte externe, une force supérieure à celle dont dispose une personne privée. L'Anglais Hobbes en conclut que seul le monopole de la force de l'État rend possible le droit, et impossible la guerre de chacun contre chacun, née de la rivalité, de l'envie, de la méfiance. Cela le conduit à faire du sacrifice de la liberté, au nom de la sécurité, la racine de la loi. La loi suppose une limitation du droit originaire, mais illusoire, de chacun sur toute chose, droit qui parce qu'il est commun à tous conduit à la violence. La Raison nous conseille donc de nous entendre avec tous les autres afin de donner ce droit absolu à une seule personne, le Souverain. On comprend qu'avec Locke, le libéralisme politique et juridique, né lui aussi en Angleterre, travaillera à sauver l'individu de l'arbitraire despotique de la loi, en montrant que l'individu possède des droits naturels inaliénables, même par contrat. Ces conceptions libérales sont à la racine de la notion moderne de droits subjectifs et de droits de l'homme.

Ainsi la problématique moderne du droit se noue dans la tension entre la valeur accordée à la liberté de la personne et les exigences issues du fonctionnement du groupe social.

Notons d'abord que si le droit doit être fort, il n'est pas la violence. Le droit ne se confond pas avec les nécessités qui régissent de fait les relations inter-humaines, par exemple les rapports économiques. Il ressortit du Devoir-être, non de l'Etre. En d'autres termes, il est normatif c'est-à-dire organisé par des règles. Ces règles ne se confondent pas avec l'arbitraire d'une des parties (ni du juge lui-même, qui n'est pas un simple arbitre). Hegel montre que le droit n'est pas la vengeance. Dans la vendetta, le vengeur entend laver l'offense infinie qu'il vient de subir, selon lui, et qui concerne sa personne considérée comme un tout. Au contraire, le droit part des dommages particuliers subis, et en estime la gravité, ce qui suppose une échelle de valeur, mise au point par la société, ou du moins un législateur éclairé. Le droit vise à un idéal de justesse.

Il n'y a pourtant de droit que s'il y a reconnaissance de la dignité humaine, refus d'assimiler l'individu, ou ses actions, à de simples instruments du groupe social, dépourvus en soi de valeur et d'intentionnalité. Seul un être pourvu de personnalité, capable de décisions libres, peut être considéré comme responsable, sujet de droits, mais aussi de devoirs. Pour cette raison, la question juridique ne peut être séparée de la question politique. Le citoyen n'est pas seulement un rouage économique et social, ce qui en ferait un esclave, il est un membre de la Cité. Maintenant, sans la perspective morale de la Cité universelle, c'est-à-dire de l'Humanité, le droit serait barbarie, négation de l'Humanité des étrangers. Les Romains ont pu ainsi codifier avec beaucoup de précision l'esclavage. Aussi Eirick Prairat distingue-t-il État légal et État de droit proprement dit. Le droit ne se confond pas pour autant avec quelque morale altruiste, il n'a pas pour objectif de contraindre chacun à aimer l'autre, ou à lui sacrifier son intérêt. Il oppose à la force, non le devoir, mais une force plus grande; au plaisir, la menace d'une sanction, c'est-à-dire d'un déplaisir plus grand. Le droit entend régler les conflits entre les individus par l'intervention d'une instance qui leur est supérieure, et qui est distincte d'eux. Contrairement à la responsabilité éducative (voir philosophie de l'éducation), qui est pour autrui, le droit me défend contre autrui, ou du moins rend possible la réparation, réelle ou symbolique.

A l'intérieur d'une nation, un individu n'a vraiment de droits que s'il est reconnu comme fin en soi, et non comme un simple rouage de la machine économique et sociale. Le profit de la majorité ne justifie jamais la souffrance ou l'humiliation de la minorité, montre le philosophe américain John Rawls, qui entend prendre quelque distance avec la conception utilitariste du droit (Bentham). Les utilitaristes justifient la sanction par la maximalisation de l'intérêt collectif. Selon eux, la justice se confond dans chaque situation avec l'intérêt du groupe pris dans son ensemble, le droit, produit d'une réflexion savante, pourra se substituer avec profit dans l'ensemble des relations humaines à la morale spontanée. Mais c'est selon Rawls prendre le risque de justifier la plus grande des injustices, par exemple la torture, dès lors que la société dans son ensemble en tire un grand profit, ou un grand plaisir. Bref, les utilitaristes auraient sous-estimé l'existence irréductible des individus, leur particularisation indépassable, en les noyant dans la "société" (holisme, d'un mot grec qui veut dire "tout").

Aristote, critiquant la République de Platon et l'idée que la Cité doit être aussi une que possible, rétorquait déjà que " le processus d’unification se poursuivant avec trop de rigueur, il n’y aura plus de Cité : car la Cité est par nature pluralité. " (Politique, II, 2, 1261a 15-18)

Rawls, afin de résoudre cette tension entre le respect dû à l'individu et l'intérêt du groupe, travaille à ramener la théorie du contrat social à son expression la plus abstraite (théorie du voile d'ignorance): on ne saurait accepter de rentrer dans une société que si nos droits élémentaires nous sont garantis, et si par ailleurs nous en tirons un profit quelconque. Cela n'entraîne pas une égalité de fait, une égalité arithmétique disait Aristote. Simplement, nous avons davantage intérêt à faire partie de la société que d'en être exclu. Les droits fondamentaux, distincts du jeu économique, en sont la garantie.

[modifier] Idéalisation juridique et "nature des choses"

Normatif, de l'ordre du devoir-être et non de l'être, le droit suppose encore une idéalisation de la réalité, et même l'instauration d'un point de vue sur la réalité distinct de celui des parties prenantes, supposées partiales. Dire le droit, c'est, en quelque sorte, dire la réalité, la passer au prisme du langage, ou d'un langage spécifique, la langue juridique. Aussi le langage juridique, tout spécialement les formules qui ont un effet "performatif" (en les disant, je fais, ou je m'engage) ont intéressé la philosophie du langage, anglo-saxonne en particulier (John Langshaw Austin). Malgré le caractère hautement conventionnel du langage juridique, il existe une tradition, héritée de Thomas d'Aquin, qui consiste à lier le droit à la nature des choses et des relations concernées. Par exemple un pain est avant tout de la nourriture, aussi la détresse de l'affamé passe avant le droit de propriété sur cette chose.

En ramenant chaque relation concrète, légale ou criminelle, à une dimension essentielle, qui en constitue la "nature", le droit rejette le résidu dans la contingence.

Comme le souligne Alain, acheter une vieille gravure avec son cadre, ce n'est pas acheter les billets cachés à l'intérieur, car le vendeur, s'il avait été au courant, n'aurait certainement pas voulu perdre ce trésor. Il faut donc substituer aux acteurs réels des agents idéaux. On le voit avec cet exemple, le droit ne se mettra pas au service de ces deux intérêts privés, en partie au moins contradictoires, mais bien de la liberté et de l'égalité des contractants, inséparables du caractère transparent du marché.

Peu importent les procédés techniques qui permettent de reproduire une œuvre, ils ne sauraient remettre en cause la propriété intellectuelle de l'artiste ; du moins de droit sinon de fait...

Ainsi, le droit ne peut pas être réduit à une convention arbitraire. Il s'agit bien plutôt de révéler, sinon la nature éternelle, du moins la raison d'être, la signification, d'une relation réelle, au risque de demeurer tributaire des représentations existantes à une époque donnée, de se perdre aussi dans l'infinité et la complexité de la réalité sociale.

Le droit positif est l'ensemble des textes qui déterminent à un moment donné et en un lieu donné le légal et l'illégal, ainsi que les sanctions. Il ne s'agit pas d'un fatras, mais d'un système, qui exprime l'esprit des lois dans un régime politique donné (Montesquieu). Ainsi quand Montesquieu théorise la séparation des pouvoirs, ce n'est pas pour faire du droit un système sans signification politique. L'autonomie du droit est l'autonomie d'un pouvoir, dont la signification est donc bien politique.

Il doit évidemment tenir compte de la multiplicité des circonstances et des intérêts concernés. Il faut restituer un dépôt, mais pas s'il s'agit d'une arme que le déposant entend utiliser pour tuer, considérait saint Thomas. S'il n'introduit aucun ordre dans cette infinité de cas, le droit positif permettra peut-être de prendre des décisions en cas de litige, mais pas d'étayer cette décision en rattachant les circonstances à une hiérarchie acceptable des valeurs et des intérêts, c'est-à-dire à un idéal de Justice qui constitue l'esprit des lois.

Le risque existe alors que la loi se contente d'établir un moyen terme entre des intérêts divergents, sans s'interroger sur leur légitimité. Cette tentation est grande à une époque où règne le relativisme culturel et moral. Inversement, la judiciarisation de nos sociétés exprime sans doute le déclin des autres formes de médiation, et de l'autorité.

Le droit ne peut certes pas se confondre avec quelque système a priori, comparable à un édifice mathématique, ce que croyaient pourtant les Utopistes, qui essayaient de construire une société idéale à la manière dont on construit une sphère à partir de sa définition. Dans le troisième des voyages de Gulliver, Swift se moquera de cette lubie. Il faut au contraire tenir compte de la signification des circonstances particulières, que l'on peut parfois difficilement ramener à une définition générale. Pourtant, le droit surplombe l'infinité des relations entre les hommes, fait régner sur un territoire donné un ensemble d'exigences que nul n'est censé ignorer.

[modifier] Droits formels ou justice sociale ?

Il ne peut y avoir droit que si l'on décide quelles raisons sont recevables et lesquelles ne le sont pas, ou moins.

La passion ne rend pas légitime le crime. Cependant, on peut parfois reprocher au droit, nécessairement formel, sa généralité excessive, surtout si ce formalisme va paradoxalement dans le sens de la sanctification de la réalité sociale existante, concrète, si souvent pourtant évidemment injuste. Ce n'est pas en effet la même chose de proclamer que chacun naît libre en droit et de feindre de croire que chacun est libre de fait, ne tenant pas compte des circonstances qui entravent l'usage de la liberté.

Dans le premier cas, les Révolutionnaires de 1789 dévoilaient l'illégitimité de l'esclavage. Dans le second, on fait peser sur certains la responsabilité de décisions qui ne sont pas les leurs. Le droit renferme donc une casuistique, au risque d'une complexité elle-même source d'iniquités. Aristote rattachait au concept d'équité cette nécessité de compléter la loi par l'étude de la spécificité des cas. Sinon, l'application stricte du droit confine à l'injutice (summum jus summa injuria). Il faut rattacher cette conception à la pensée de Platon, qui ne voyait dans la loi écrite qu'un substitut imparfait de la décision du législateur. En tout cas la réflexion sur le droit ne peut faire l'économie d'une réflexion sur l'écriture (voir Derrida). Qu'il s'agisse de législation ou de simple jurisprudence, le droit a un versant dynamique, et donc politique : une société doit se rapprocher des valeurs invoquées dans son droit, sous peine d'être taxée d'hypocrisie. Quel sens a la liberté politique sans l'accès de fait aux moyens de propager ses idées, sans l'autonomie et la culture nécessaires pour penser véritablement ? C'est ainsi que Condorcet justifiait le droit à l'instruction publique. Le "droit à" (droit-créance) n'est pas un simple "droit de" (droit formel). Dans le premier cas, l'Etat assure la jouissance réelle d'un droit, quand, dans le second cas, il ne fait que protéger cette jouissance.

Enfin, à côté des droits formels traditionnels et de ces droits-créances, se développe l'exigence de la reconnaissance par l'État des "différences", ce qui donne parfois naissance à des droits culturels spécifiques, et à une remise en cause du caractère universel de la loi (Marcel Gauchet). Le haut moyen-âge avait d'ailleurs connu une situation comparable, où un droit différent s'appliquait aux différentes personnes, selon leur appartenance ethnique.

On peut certes distinguer des droits plus essentiels et plus urgents que d'autres, refuser aussi de substituer l'État-providence au principe de responsabilité individuelle. Mais, demandait Raymond Aron en 1972, pourquoi "l'État n'aurait-il pas la même obligation d'assurer à tous le niveau de vie compatible avec la richesse (ou la pauvreté) de la nation que de garantir la liberté d'expression ou l'administration équitable de la justice?" Ce n'est pas forcément adhérer à une vision humanitaire du citoyen. Il faut favoriser son développement humain, et d'abord sa citoyenneté et sa clairvoyance. On oppose ainsi parfois à la vision humanitariste du droit une vision qui se veut humaniste. Qu'est-ce qu'un droit humain, universel et condition de l'humanité, s'il est réservé à ceux qui ont le privilège de l'exercer?